任性质愈来愈象严格责任。所以，在适用过错推定原则的案件中，在加害人不能证明自己没有过错，而受害人确实也存在过错的，是不应当依混合过错原则让受害人也分担一部分责任的。二审所持的就是这种观点。
    依据第二种观点进一步推论，包括物件致人损害在内的过错推定场合，非常明确地强调了所有人或管理人对其所有或管理的物的管理责任和危险预防、控制责任，其不仅有义务，而且有条件预见危险、排除危险隐患和采取充分、有效的危险防范措施。所有人或管理人以外的任何第三人没有义务，也没有条件去预见他人物上的危险，也不可能在突然发生的危险中及时采取充分、有效的危险防范措施。因此，除非第三人的行为是引起危险发生的唯一原因，第三人的与危险发生没有因果关系的其他过失，均不能作为其应依混合过错分担部分责任的理由。也就是说，在过错推定的场合，只可能有两种结果：一是加害人能够证明自己没有过错的，即证明损害的发生完全是受害人或第三人的过错造成的，加害人免责；二是加害人不能证明自己没有过错的，即使受害人确有一定过失，加害人对受害人仍应承担全部责任。
    这两种观点理论上的对立，在审判实务上就会产生不同的处理结果。孰是孰非虽不能断然定论，但民法通则第一百三十一条关于混合过错的规定（或者叫做比较过失、过失竞合或与有过失），从文义上似是在比较当事人的主观过错来决定责任的分担的，就很容易使人对责任分担的条件理解为是当事人是否有主观过错，从而进一步认为，只有在适用过错归责的场合才发生当事人主观过错的比较问题，在无过错归责或过错推定归责场合，就缺乏比较的基础，因而不可能实现责任分担。
    这里，首先是一个对各种归责原则处理的是什么性质的法律问题的界定的问题。归责原则是使当事人承担责任的依据，既以何种理由作为根据来认定当事人在一个侵权损害赔偿案件中是有责还是无责，归责原则不解决责任确定后在有责任的当事人之间如何分配责任。而民法通则第一百三十一条处理的法律问题，应是在依归责原则确定有责任的当事人之后，在有责任的当事人中如何分配责任的责任分配原则之一。所以，归责原则与责任分配原则处理的是不同的法律问题，两者之间不存在适用上的排斥问题。
    其次，责任分配贯彻的是行为人对自己行为负责的原则，是从行为人的行为是否是所发生的损害结果的原因之一来考虑的，既查找的是因果关系上的联系。侵权行为法上的因果关系，一方面决定实施了成为原因的行为的行为人应对结果承担责任，另一方面又依该行为人行为作为损害结果的原因力之一时的原因力大小，决定其对损害结果承担的责任大小。因此，在当事人的行为成为损害结果的原因之一时，就说明该当事人对损害的发生与有过失。与有过失，就是从因果关系上所说的，主要的不是在强调当事人的主观因素上的比较。搞清楚此点，对如何理解民法通则第一百三十一条规定至关重要。
    三、被告市公路总段始终坚持了两种抗辩理由。一是受害人有过失，该抗辩理由从因果关系上，不成立的。二是不可抗力。即该被告认为其管理的公路防护墙倒塌，是因当地４０余年不遇的暴雨所致，此自然因素即为不可抗力，因而依民法通则第一百零七条不可抗力的规定，其是不应承担本案民事责任的。在这里，天降暴雨确实是一种自然力因素，但不是任何自然力因素或者常年不遇的自然力因素的出现就构成不可抗力。不可抗力作为抗辩人所持的免责理由，如要成立，必须是抗辩人所不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。天降暴雨确为不能避免，但难能说不能预见、不能克服。降雨作为一种自然现象，在现代技术和常识中是可预见的，只是不知何时何处才降（不知何时何处可降不能归入不可抗力中所说的不能预见），建造公路及公路设施本身就要求对这种自然现象进行预见，即根据所能预见的最大限度来设计工程，从而取得避免相当值雨量造成损害的效果。因而工程之设计、施工和质量、管理上的要求，均是在预见了这种常见的自然现象的基础上，根据工程本身的用途，给其规定了在技术条件许可下的相当大的抗御值的。一般来说，对抗御值范围内所出现的自然现象程度，即是可预见和可克服的客观情况，当事人主张该自然现象所达到的程度为不可抗力就不能成立；反之，不可抗力之抗辩可以成立。
    但是，不可抗力导致免责，必须是不可抗力成为损害发生的唯一原因，即当事人对损害的发生或扩大不能产生任何作用。如果当事人的行为也是损害的发生或扩大的原因之一，对损害的发生也有过错，即发生不可抗力与当事人过错的原因竞合，当事人即不能以不可抗力免责，而应承担相应的民事责任。因此，本案即使认定天降４０余年不遇的暴雨为不可抗力，在认定被告市公路总段存在管理瑕疵问题情况下，该被告就仍应承担公路防护墙倒塌损害的民事责任。
    四、二审在一审原告未提起上诉，仅由一审判决承担责任的被告市公路总段提起上诉仍要求免责情况下，作出了加重其责任的判决，即二审判决超出了上诉人上诉请求的范围。此种作法是否符合民事诉讼法第一百五十一条的规定呢？
    民事诉讼法第一百五十一条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”此规定是对原民事诉讼法（试行）第一百四十九条“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制”全面审查原则的否定，确立了有限审查原则，即依上诉人上诉请求范围审查的原则。其文义及立法本意即在改变在上诉审中原来的超职权主义为当事人主义，明确限制二审法院的职权，即“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”。但是，受长期的超职权主义形成的思维定式和理念的影响，最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第１８０条在对民事诉讼法第一百五十一条作解释时，除重复该规定的内容外，还加上了“如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正”一句话，这是坚持超职权主义作法的体现，是根本不符合民事诉讼法第一百五十一条的文义和立法本意的，实际上又回到了全面审查的老路。１９９８年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，基于审判方式改革的要求，于第３５条规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定，侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”此规定虽然比《适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第１８０条规定有所进步，对二审法院审理范围作了进一步限制，但仍然超出了民事诉讼法第一百五十一条规定的立法涵义。这不是审判方式的改革，而是没有正确理解现有法律规定。因此，如依民事诉讼法第一百五十一条的规定严格执行，是不应当出现超出上诉人上诉请求范围审理二审案件问题的，也就不可能出现二审加重上诉人责任的问题。
    另外，上诉程序的启